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A Emenda Constitucional n.º 42/03 e as administrações tributárias
Autor: Marcelo Figueiredo, Vladimir Rossi Lourenço e Rodr

A redação original da Constituição de 1988 distinguia a Administração Tributária federal, estadual, distrital e municipal, se comparados objetivamente com dos demais setores da administração, determinando o art. 37, XVIII, que "a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei;” (grifado).

Essa prevalência restou ratificada e ampliada na atual dicção atribuída pela Emenda 42 aos mencionados arts. 37, inciso XXII, e 167, inciso IV, da CF/88:

“Art. 37 (...)

(...)

XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio.

.....

Art. 167. São vedados:

(...)

IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo;” (negrito)

O inciso XXII, acrescentado ao art. 37 da CF, não apenas instituiu o regime estatutário, mas concedeu às carreiras vinculadas à Administração Tributária o status de “atividades essenciais ao funcionamento do Estado”, implicando em lhes atribuir, para todos os efeitos constitucionais e legais, de forma cogente e auto-aplicável, o título de “Carreira de Estado”.

Por sua vez, o inciso IV do art. 167, combinado com a parte final do citado inciso XXII do art. 37, ambos da CF, assegurou às Administrações Tributárias, pela via da “vinculação de receita de impostos”, a destinação orçamentária de “recursos prioritários para a realização de suas atividades”. Para atingir tal desiderato, impõe-se que a Administração de tributos tenha fonte orçamentária destinada a cobrir o custeio, inclusive salarial e previdenciário, da estrutura afeita à fiscalização tributária.

O poder de tributar depende de um eficiente poder de fiscalizar, razão pela qual o legislador houve por bem garantir que a Administração Tributária seja independente não apenas do ponto de vista funcional, mas, também, do ponto de vista econômico-financeiro.

Se a Administração de tributos não tiver, de fato, independência quanto às dotações orçamentárias, a independência de natureza funcional seria fantasiosa e abstrata, sendo corroída, ao sabor dos acontecimentos e discricionariedades, sua autonomia e, consequentemente, sua eficiência.      

Nesse contexto, é inegável que legislações locais podem assegurar aos auditores fiscais remuneração digna, primada na meritocracia, com critérios objetivos, materializando política pública de incentivo à eficiência tributária, preconizada nas normas constitucionais citadas.

Não se pode olvidar que o princípio da eficiência, na Administração pública, também é obrigação constitucional, nos termos do artigo 37 da Constituição Federal. Com bem adverte Marino Pazzaglini Filho:

“..o princípio da eficiência, constante da Carta Magna como parâmetro de avaliação dos resultados tanto da gestão orçamentária, financeira e patrimonial dos órgãos ou entidades públicos, quanto da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado (art. 74, II da CF), obteve, na verdade, realce constitucional com o advento da Emenda Constitucional nº 19, de 4.6.1998, que o transformou, com sua inclusão no caput art. 37 da CF, em princípio de observância prioritária no exercício de toda a atividade da Administração Pública.

A eficiência no trato das coisas públicas significa a obrigação de o agente público agir com eficácia real e concreta, isto é, de o administrador aplicar, sempre, no desempenho de suas atividades públicas, as medidas ou soluções, entre as previstas em abstrato no ordenamento jurídico, mais positivas (operativas, razoáveis, racionais e de maior eficácia), para a realização satisfatória das finalidades públicas almejadas pela sociedade.” (PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. São Paulo: Atlas, 2002. p. 32/33) (negrito e grifado)

O serviço público brasileiro, embora esteja aparelhado sob a forma de um sistema meritocrático, tanto para o ingresso quanto para a mobilidade interna de seus funcionários, não possui uma ideologia de meritocracia que resulte na efetiva valorização do mérito por meio da premiação do servidor que obtém bons resultados, estando mais voltado – o sistema – à valoração de condutas para efeitos disciplinares.

Embora, na retórica, todos os segmentos se coloquem como partidários da prevalência do mérito, na prática, qualquer tentativa de implantá-la esbarra em um processo sistemático de desqualificação desse critério, a partir de uma estratégia de acusação que, ora afirma serem o método de avaliação e os avaliadores inaptos para a tarefa, ora de terem os escolhidos méritos que, na verdade, não possuem, recebendo uma boa avaliação ou promoção por força de suas relações pessoais.

É inegável que o estabelecimento de um serviço público mais eficiente, eficaz e de qualidade passa por uma reestruturação desse sistema e, para tanto, legislações locais que premiam a eficiência da arrecadação, por meio de remuneração diferenciada, implementam, na prática, a meritocracia para os servidores da Administração Tributária, baseada em critérios objetivos de eficiência – incremento da arrecadação –, exatamente de acordo com o atualmente preconizado pelos artigos 37, XVIII, XXII e 165, IV, da Constituição Federal.

Instado a se manifestar pela Associação dos Auditores Fiscais da Prefeitura Municipal de Campinas,  sobre as relevantes alterações constitucionais, promovidas pela EC n.º 42/03, Juares Freitas lavrou Parecer no qual evidencia que:

“... o status dos servidores responsáveis pela Administração Tributária – múnus delicado e desafiador – guarda parcial semelhança, no âmago, com a situação jurídica descrita pela doutrina e chancelada pelo STF, na ADIn 2.310. O dado concreto é que, na situação em tela, o emprego do método comparativo evidencia-se esclarecedor. Se mesmo no caso das Agências Reguladoras, em que havia regra legislada prescrevendo o contrário, já se afastou a possibilidade de utilização exclusiva do regime celetista, com muito mais razão e maior certeza se deverá bani-lo, por inteiro, na seara da Administração Tributária, cujas funções, ninguém jamais duvidou, sempre exigiram, ao longo da história, regime jurídico peculiaríssimo, atualmente reafirmado, em patamar constitucional, pelo inciso XXII acrescentado pela Emenda 42 ao art. 37 da Lei Maior .

Em outras palavras, o caráter especial das funções de polícia administrativa desempenhadas pela vinculada e indelegável fiscalização de tributos, as quais se acha entrelaçado o regime estatutário de seus fiscais, obteve, agora, a sua máxima e palpável consagração com a regra que confirmou, quanto à Administração Tributária, a sua natureza de “atividade essencial ao funcionamento do Estado”. É em tal contexto e com tal espírito que se deve interpretar, quer o inciso XXII, do art. 37, quer o inciso IV, do art. 167, ambos da CF.

Dando continuidade, apesar das inúmeras variações políticas e ideológicas, a uma trajetória quase ininterrupta de resguardo dos núcleos estratégicos da Administração Pública, a EC 42 imprimiu à atuação dos fiscais de tributos o selo de “atividade essencial”, coroando, com esse título, uma carreira de deveres austeros, de cujo serviço depende não só o financiamento do Estado, mas, em igual medida, o bem-estar da sociedade e a eficácia dos direitos fundamentais.” (fonte:

http://www.afiscamp.org.br/site/file/quem_somos/parecer.pdf) (negrito)

 

São vários os argumentos expostos por aqueles que defendem a inconstitucionalidade das leis que pretendam promover a política remuneratória nos termos do que permite a EC n.º 42, mas não subsistem à melhor análise.

A alegação de ser necessária lei específica para a concessão de revisão anual não se sustenta porque os comandos da EC n.º 42 não se referem a esse tema, mas propiciam a implementação de política remuneratória de incentivo à arrecadação e ao fortalecimento da autonomia da Administração Tributária estadual, justamente em atenção ao disposto nos artigos 37, XVIII, XXII e 165, IV, da CF, condicionando o reajuste do valor do subsídio ao aumento da arrecadação tributária, decorrente, no mais das vezes, ao aumento de eficiência da Administração Tributária.

Registre-se ainda que a evolução jurisprudencial do STF é no sentido de permitir revisões anuais automáticas, independentemente de leis específicas. Quando do julgamento da ADIn n. 4.568/DF, cujo objeto era o art. 3° da Lei n.º 12.382/2011, o STF admitiu o reajuste anual do valor correspondente ao salário mínimo anual, por meio de Decreto, e atendendo os critérios definidos em Lei.

Do mesmo modo, é insubsistente o argumento de que eventual referência, em norma local que vise implementar a política remuneratória, a índice nacional de medição da inflação implicaria em violação à autonomia do Estado (latu senso), sendo inaplicável ao presente caso concreto os comandos da Súmula n.º 681 do STF. Explica-se: pode a lei local instituir índice de medição de inflação apenas como fator limitador ao percentual do eventual reajuste, posto que a majoração depende da ocorrência do efetivo aumento da arrecadação tributária – o percentual da eventual variação positiva da arrecadação tributária de um exercício para o seguinte pode ser o parâmetro do reajuste.

Ressalte-se que a adequada interpretação da norma constitucional em comento deixa evidente que seu propósito foi o de coibir prática até recorrente no Poder Público de vincular ou equiparar a remuneração entre cargos e membros de Poder, impedindo que determinada categoria tenha sua remuneração vinculada a de outra categoria, ordinariamente tida como mais privilegiada.

Esse é o real sentido da norma proibitiva invocada, restando evidente que a interpretação diversa viola a mens legis e a mens legislatoris daquela, em detrimento da adequada interpretação a ser dada aos incisos XVIII e XXII do mesmo art. 37 da CF que, repita-se, impõem tratamento diferenciado à Administração Tributária e a seus servidores.

O saudoso e sempre presente Celso Ribeiro Bastos continua a ensinar que:

“A interpretação é antes de mais nada uma atividade criadora. Em toda a interpretação existe portanto uma criação de direito. Trata-se de um processo no qual entra a vontade humana, onde o intérprete procura determinar o conteúdo exato de palavras e imputar um significado à norma. Nesse sentido, a interpretação é uma escolha entre múltiplas opções, fazendo-se sempre necessária por mais bem formuladas que sejam as prescrições legais. A atividade interpretativa busca sobretudo reconstruir o conteúdo normativo, explicitando a norma em concreto em face de determinado caso. Pode-se afirmar, ainda, que a interpretação é uma atividade destinada a expor o significado de uma expressão, mas pode ser também o resultado de tal atividade.” (Jus Navigandi nº 27, 12.1998) (negrito)

A interpretação conforme a Constituição constitui-se fundamentalmente num mecanismo de controle, eis que sua principal função é assegurar um razoável grau de constitucionalidade das normas no exercício de interpretação das leis, devendo primar, quando se encontrar frente a normas de caráter polissêmico ou, até mesmo, plurissignificativo, pela interpretação que possua um sentido em conformidade com a Constituição. Por conseguinte, uma lei não pode ser declarada nula quando puder ser interpretada em consonância com o texto constitucional.

No caso de duas ou mais interpretações possíveis, há de se preferir sempre aquela que se revele compatível com a Constituição prestigiando o pensamento favor legis, segundo o qual o legislador não poderia ter pretendido votar lei inconstitucional. Entende-se aqui uma presunção de constitucionalidade da lei, resultante do próprio controle de constitucionalidade. Nessa perspectiva, perseguem-se ainda outros princípios decorrentes desse mesmo princípio anterior, tais como: o ideal de segurança jurídica, a presunção de um funcionamento regular da atividade legislativa e, por fim, a supremacia do legislador em sua tarefa de concretizar e realizar a Constituição. Conforme Alexandre de Moraes:

“Extremamente importante ressaltar que a interpretação conforme a constituição somente será possível quando a norma apresentar vários significados, uns compatíveis com as normas constitucionais e outros não, ou, no dizer da Canotilho, a “interpretação conforme a constituição só é legítima quando existe um espaço de decisão (= espaço de interpretação) aberto a várias propostas interpretativas, umas em conformidade com a constituição e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela”....A finalidade, portanto, dessa regra interpretativa é possibilitar a manutenção no ordenamento jurídico das leis e atos normativos editados pelo poder competente que guardem valor interpretativo compatível com o texto constitucional.” (“Direito Constitucional”, Atlas, 13ª Edição, p. 45/46) (negrito)

Pela melhor interpretação, compatível com os propósitos das alterações constitucionais impostas pela EC n.º 42/03, resta evidente que não se aplica a vedação de que trata o art. 37, XIII, da CF.

Sustenta-se ainda que não pode a lei local  vincular receita de imposto a uma finalidade específica, no caso, o reajuste dos subsídios dos servidores da arrecadação tributária.

Há que se esclarecer que a lei local pode impor parâmetro objetivo – percentual do eventual aumento da arrecadação dos citados impostos – do índice do reajuste remuneratório, caso ocorra o aumento da eficiência tributária da Administração Tributária, sem que isso implique na aventada vinculação, mas mesmo que isso ocorra, há autorização constitucional para tanto, conforme redação atribuída pela EC n.º 42/03, que excetua referida vedação no caso de destinação de recursos para a realização de atividades da administração tributária. Repita-se a dicção daquele dispositivo constitucional:

“Art. 167. São vedados:

(...)

IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo;” (negrito e grifado)

O desconhecimento do tratamento constitucional diferenciado à Administração Tributária pode resultar em alegações de inconstitucionalidade infundadas e, inclusive, desconhecedoras dos próprios termos – e interpretação – literais de dispositivos empregados para justificar uma irreal inconstitucionalidade.

Convém ressaltar que, até a presente data, o Supremo Tribunal Federal ainda não enfrentou o tema – artigos 37, inciso XXII, e 167, inciso IV, da CF/88, com a redação dada pela EC n.º 42/03 – constatando-se que a jurisprudência, até então, limitou-se a apreciar, no que tange às alterações introduzidas pela referida Emenda, questões referentes à prorrogação da CPMF, adicionais de ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza, alíquotas diferenciadas de IPVA, não havendo precedentes específicos sobre a outorga de recursos prioritários às atividades da administrações tributárias e a possibilidade de vinculação de receitas de impostos para a realização de atividades da administração tributária, necessárias à criação de política pública de incentivo à eficiência tributária, e como pode ser efetivamente viabilizado o tratamento diferenciado à Administração Tributária e a seus servidores imposto pela atual redação dos citadas normas constitucionais.

Em suma, a EC n.º 42 assegurou a existência de recursos prioritários às Administrações Tributárias e a possibilidade de vinculação de receita de impostos para fins de destinação de recursos necessários à realização de suas atividades, sendo juridicamente viável a instituição, por lei, inclusive de reajuste do valor do subsídio, condicionando-o ao aumento da arrecadação tributária.

Informe-se que esse tema está submetido, de forma inédita, ao Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI 4769. Na referida ação, o Sindifisco-PB e a Fenafisco atuam como amicus curiae, defendendo a constitucionalidade da mencionada legislação estadual, com fulcro nas teses também expostas neste artigo.

Publicado originalmente: http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/colunas/67043/a+emenda+constitucional+n.%BA+4203+e+as+administracoes+tributarias.shtml, 18-10-2013 

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